Universit… degli Studi di Padova Facolt… di Giurisprudenza Tesi di laurea in diritto civile OUTSOURCING DI SERVIZI INFORMATICI Relatore: CH.MO PROF. Vittorino Pietrobon Laureando: Nicola Ferrando Anno accademico 1996-1997 INTRODUZIONE Quando un'impresa decide di svolgere una nuova attivit…, pu• agire in due modi: utilizzare risorse interne per svolgere quella attivit…, oppure affidarne l'attuazione ad un soggetto esterno ad essa. Con terminologia inglese il primo tipo di organizzazione dell'attivit… dell'impresa viene detto insourcing, mentre il secondo Š denominato outsourcing. Il ricorso all'outsourcing si rivela particolarmente vantaggioso nel campo informatico. Infatti, per operare in questo settore, occorrono conoscenze tecniche molto specifiche, che non possono essere possedute dalle imprese la cui attivit… principale Š estranea a tale settore. A partire dagli anni '80, perci•, Š nato negli Stati Uniti, ed ora si sta diffondendo anche in Italia, il fenomeno dell'outsourcing di servizi informatici. Esso consiste, in via generale e di prima approssimazione, nell'affidare ad un'impresa specializzata nel settore informatico lo svolgimento di alcune attivit… che hanno a che vedere con l'uso del computer (fornitura di programmi per elaboratore elettronico "su misura", creazione di reti telematiche per collegare gli stabilimenti di un'impresa, ecc.). Dal punto di vista giuridico, i rapporti che si creano tra l'azienda o l'ente che d… in gestione il servizio informatico (che possiamo definire cliente) ed il gestore del servizio stesso trovano la loro esplicazione formale in un contratto, che si definisce contratto di outsourcing. Nelle pagine che seguono cercheremo di analizzare questo contratto, anzitutto per vedere se esso possa rientrare in uno degli schemi tipici previsti dal Codice Civile, oppure se si debba considerare come un contratto atipico, meritevole di tutela giuridica ai sensi dell'art. 1322 C.C. Si deve subito notare che questa indagine, certamente utile dal punto di vista teorico, ha una scarsa importanza pratica, stante la molto puntuale determinazione del contenuto contrattuale, tipica di tutti i contratti di tipo commerciale. Successivamente affronteremo il problema dell'inquadramento di questo tipo di contratto nella categoria dei c.d. contratti informatici, intesi come tutti i contratti che hanno a che fare con l'informatica. Si tratta di vedere se tale inquadramento possa avere una qualche rilevanza nella determinazione della disciplina positiva del contratto di outsourcing di servizi informatici. In seguito cercheremo di dettare la disciplina positiva di questo contratto. Possiamo anticipare fin da ora che la dottrina Š concorde nel considerare il contatto di outsourcing come uno schema atipico e nell'avvicinarlo all'appalto di servizi e ad alcuni contratti associativi. Peraltro nella pratica, specialmente quando le imprese interessate sono molto grandi, l'outsourcing si realizza mediante una serie di contratti collegati, che prevedono la cessione di pacchetti azionari dalla societ… cliente alla fornitrice come contropartita per la fornitura del servizio. Se, poi, si tiene conto del fatto che talvolta la societ… cliente e quella fornitrice dei servizi informatici appartengono allo stesso gruppo imprenditoriale, l'isolamento e l'analisi dei singoli rapporti giuridici che si creano tra la societ… cliente e quella fornitrice dei servizi informatici diventano ancora pi— complessi. In alcuni casi, infine, si giunge alla creazione di una joint-venture o addirittura di una societ… autonoma incaricata di gestire i servizi informatici per conto di tutte le imprese che partecipano all'operazione. Concluderemo la nostra analisi trattando delle clausole che normalmente le parti inseriscono in questi contratti, con un attenzione particolare al c.d. "dovere di informazione". Quest'ultimo, di solito, Š espressamente previsto nei contratti di outsourcing, ma secondo alcuni esso discende dalle norme positive. Un altro punto controverso Š dato dalla qualificazione dell'obbligazione assunta dal fornitore come obbligazione di mezzi o di risultato. 1. L'OUTSOURCING IN GENERALE Per comprendere il fenomeno dell'outsourcing di servizi informatici bisogna partire da quello pi— generale dell'outsourcing, che consiste in una organizzazione del lavoro nella quale una o pi— attivit… dell'impresa vengono date in gestione ad un soggetto esterno all'azienda o all'ente che dovrebbe occuparsi in proprio della loro gestione. Tale fenomeno, molto diffuso negli Stati Uniti d'America ed in discreto sviluppo anche in Europa, pu• interessare le attivit… pi— varie, dalla elaborazione dei dati al servizio di centralino. Bisogna immediatamente precisare che la definizione data coglie in realt… solo una parte di quanto nella pratica si realizza. Infatti, accanto all'outsourcing che potremmo definire "in senso stretto", si pone altresŤ la situazione, concettualmente molto diversa, nella quale il soggetto cui l'azienda o ente si rivolge per la gestione del servizio non sia esterno all'ente o azienda, bensŤ rientri nel gruppo imprenditoriale del quale fa parte anche chi affida il servizio stesso. Un ulteriore aspetto, particolarmente interessante, che il fenomeno in esame pu• nella pratica assumere, Š quello che si verifica quando l'azienda ed il fornitore ricorrono alla creazione di un terzo soggetto, di una societ… apposita, che pu• presentarsi tanto come una joint-venture, quanto come un ente assolutamente autonomo e separato dai suoi "danti causa". Come si sar… compreso, all'outsourcing ricorrono quei soggetti per i quali, per un qualsiasi motivo, non conviene svolgere in proprio una determinata attivit… inerente all'organizzazione o alla gestione di un servizio. Infatti, quando un'azienda produce internamente beni o servizi che i concorrenti possono produrre o acquistare all'esterno in maniera pi— efficace ed economica, allora essa sacrifica il proprio vantaggio competitivo. Per evitare tali diseconomie, l'azienda deve focalizzarsi su ci• che le pu• garantire il proprio livello competitivo (il c.d. core business), e delegare tutto il resto all'esterno. Poich‚, in sostanza, un'azienda o ente affida all'esterno la gestione di un servizio, Š evidente la vicinanza dell'outsourcing al tipo contrattuale dell'appalto di servizi, anche se le imprese interessate possono ricorrere ad un contratto che si avvicina all'associazione in partecipazione o addirittura ad un vero e proprio contratto di societ…. Occorre ora da un lato restringere l'oggetto del tema al solo outsourcing in materia informatica, dall'altro analizzare brevemente come si presenta il fenomeno nella pratica per cercare di inquadrarlo nello schema di uno o pi— contratti tipici. 2. L'OUTSOURCING DI SERVIZI INFORMATICI L'Outsourcing di servizi informatici nasce negli Stati Uniti nell'ambito dei c.d. facilities management contracts, contratti sviluppati da societ… fornitrici di servizi nell'ambito di quella che viene definita terziarizzazione dell'organizzazione produttiva. Si tratta della tendenza delle imprese ad affidare all'esterno la fornitura di tutti quei beni e servizi che non Š indispensabile produrre all'interno dell'impresa stessa. Come capita sempre in questi casi, si Š partiti da alcuni schemi tipici, primo fra tutti l'appalto di servizi, aggiungendo alcune clausole e riducendo la portata di altre. Ne Š scaturito un fenomeno che negli Stati Uniti ha avuto una diffusione rapidissima (1). Il caso di outsourcing informatico pi— noto e sicuramente di maggior successo Š quello che nel 1988 ha interessato la Kodak, la quale affid• la gestione dei propri centri EDP (electronic data processing) alla IBM, la gestione dei networks e dei mini alla DEC, quella dei Pc/Lan (Personal computer local area networks, ossia reti locali di connessione dei personal computer) alla Businessland Inc., acquistando contemporaneamente da quest'ultima microcomputer, pacchetti, software, servizi di assistenza e di installazione di reti locali per un valore di 30 milioni di dollari. L'operazione and• ben oltre il semplice affidamento della gestione dell'intero settore informatico della Kodak alle tre software houses, realizzando un vero e proprio scambio di beni e di servizi tra tutte le societ… interessate all'operazione. A seguito di tale contratto la Kodak potŠ tagliare 4.500 posti di lavoro, il che, come si pu• facilmente immaginare, gett• una cattiva luce sul fenomeno dell'outsourcing, che fu visto pi— che altro come uno strumento per licenziare i propri dipendenti. Altri casi importanti, sempre negli Stati Uniti, sono quelli che hanno coinvolto l'Hibernia Bank e la First Fidelity Bancorp (2). In Italia un esempio interessante di outsourcing Š costituito dall'"operazione Sime", societ… che l'Enimont cre• al fine di realizzare una struttura autonoma per operare nel settore informatico: difatti tale societ… godeva di una propri autonomia, anche se restava sempre nell'ambito del gruppo Enimont. Un altro esempio pu• essere dato dalla CSO (Centro Supporti Operativi), societ… creata nel 1987 dal Nuovo Banco Ambrosiano e dalla Banca Cattolica del Veneto al fine di gestire ed integrare le strutture informatiche in vista della fusione delle due banche nel Banco Ambroveneto, realizzata poi nel 1990. Infatti la CSO ha mantenuto la propria piena autonomia ed ha un proprio fatturato e, pur se la maggior parte della sua attivit… Š svolta per l'Ambroveneto, ha assunto anche la gestione delle attivit… informatiche di altre banche minori (3). Pi— recentemente la Merloni, nota societ… di Fabriano che produce elettrodomestici, ha realizzato un accordo con la Telecom Italia per la gestione della rete di telecomunicazioni che consentir… un collegamento diretto in tempo reale tra la casa madre e le sedi sparse in tutto il mondo (4). Si deve, infine citare l'accordo della Pirelli con IBM, Telecom Italia e Olivetti, un caso che ricorda quello della Kodak (5). Il ricorso all'outsourcing consente al cliente di non impiegare direttamente risorse umane ed economiche nella ricerca delle soluzioni migliori per la gestione dei propri servizi informatici, concentrandosi esclusivamente sulle proprie attivit… principali. Inoltre l'azienda che gestisce il servizio ha sicuramente maggiori competenze nel campo dell'informatica rispetto al cliente. Non mancano, per•, i rischi, dovuti proprio alla disparit… di conoscenze tra cliente e gestore ed all'impossibilit… pratica per il primo di controllare in modo efficace l'attivit… svolta dal secondo. 3. QUALIFICAZIONE GIURIDICA DELL' OUTSOURCING DI SERVIZI INFORMATICI Poich‚ il contratto di outsourcing come tale non Š regolato da nessuna norma specifica, n‚ del Codice Civile, n‚ di una qualsiasi legge speciale, si pone il problema della sua qualificazione giuridica, al fine di stabilirne la disciplina positiva. Infatti, stante il principio generale accolto nel nostro ordinamento giuridico, secondo cui le norme ricomprendono in s‚ tutti i casi possibili, non si pu• sostenere che all'outsourcing di servizi informatici non sia applicabile alcuna norma giuridica. E' da segnalare che, secondo alcuni commentatori (6), non si potrebbe parlare propriamente di "contratto di outsourcing di servizi informatici", in quanto normalmente non si ha un unico contratto atipico, ma una serie di contratti tipici o atipici fra loro collegati e coordinati al raggiungimento di uno scopo, che Š appunto l'outsourcing di uno o pi— servizi informatici. La dottrina ha gi… fatto alcuni tentativi di inquadramento dell'outsourcing di servizi informatici, che conviene analizzare singolarmente. 3.1. IMPOSSIBILIT· DI RICORRERE ALLA CATEGORIA DEI CONTRATTI INFORMATICI I primi autori che si sono occupati di questo tema hanno cercato di dare una soluzione unitaria del fenomeno, sforzandosi di individuare gli elementi comuni a tutti i casi di outsourcing di servizi informatici. Per farlo essi hanno fatto ricorso alla categoria degli informatics contracts (contratti informatici) elaborata dalla dottrina americana. I contratti informatici, o contratti di informatica, sono tutti quei contratti che hanno a che fare con l'informatica o, se si preferisce, tutte quelle manifestazioni di volont… rientranti nella categoria negoziale dei contratti, nelle quali interviene, a qualsiasi titolo, un elaboratore elettronico. Si tratta di una categoria molto vasta, che va dalla vendita di computers all'inserimento e trattamento di dati, dalla creazione di reti telematiche alla gestione della contabilit… per mezzo di computers. Vista la vastit… ed eterogeneit… del tema, ci si chiede se esso meriti una autonomia sistematica. Pi— in generale, ci si chiede se anche in Italia debba annoverarsi fra le branche del diritto la computer law, come gi… avviene nell'esperienza anglo-americana, nella quale, peraltro, trovano una loro autonomia anche temi, quali la consumer law (diritto dei consumatori), la environmental law (diritto ambientale), la media law (diritto dei mezzi di comunicazione), che da noi, nonostante l'indubbio interesse che sollevano, non hanno mai avuto una simile considerazione (7). Non sembra, comunque, che una tale autonomia possa riconoscersi ai contratti di informatica, o meglio non si vede quale utilit… possa derivare da tale autonomia, proprio a causa della eterogeneit… degli oggetti sui quali i singoli tipi di contratti informatici vengono di volta in volta ad incidere (8). Ci•, peraltro, non vuol necessariamente dire che una analisi specifica dei contratti afferenti all'informatica sia del tutto priva di utilit…, se e quando attraverso essa si ricerchino elementi di specificit… e paradigmaticit… per comprendere meglio la realt… e quindi cogliere alcune tendenze in atto nelle prassi contrattuali (9). Inoltre, da un esame dei vari contratti di informatica che nella pratica trovano realizzazione, Š possibile ravvisare con una certa facilit… alcune caratteristiche ricorrenti che, attraverso la formulazione delle clausole contrattuali, finiscono per determinare una certa unitariet… fra le varie ipotesi. Tali caratteristiche si ravvisano soprattutto nel collegamento negoziale che, in caso di stipula di pi— contratti informatici fra le medesime parti, si realizza fra i contratti stessi; nella diffusione trasversale dell'informatica, che coinvolge tanto soggetti di limitatissime dimensioni quanto grossi enti o aziende; nella multifunzionalit… dell'elaboratore elettronico, circostanza questa che incide sulla qualificazione dell'obbligazione sorgente dal contratto come di mezzi o di risultato; nella gi… accennata differenza di conoscenze tecniche fra cliente e fornitore, che determina un ampio ricorso da parte del fornitore a clausole di esonero da responsabilit… (10). Viste le indicate caratteristiche dei c.d. contratti informatici, possiamo dire che il contratto di outsourcing di servizi informatici rientra sicuramente in tale categoria, intesa nell'ampio senso sopra precisato. In realt… non si pu• negare che, riferendosi l'outsourcing per lo pi— ad imprese di vaste dimensioni che delegano all'esterno funzioni o attivit… informatiche gi… svolte in precedenza al proprio interno, nella pratica non si realizzino, o quanto meno siano molto limitati, tanto il divario di conoscenze fra le parti, cosŤ come la diffusione socialmente trasversale, che, invece, caratterizzano i contratti di informatica (11). Ma questo non esclude che, riconosciuta una autonomia quanto meno ai fini classificatori alla categoria dei detti contratti, l'outsourcing di servizi informatici, avendo ad oggetto proprio attivit… informatiche, vi rientri. N‚ vale ad escluderlo dalla categoria l'ulteriore considerazione che, avendo come oggetto l'elaborazione dei dati o il corretto funzionamento del sistema informativo, il contratto di outsourcing preveda un'obbligazione di risultato e non di mezzi. Difatti non tutti i contratti di informatica possono configurarsi come contratti di godimento di beni. Si pensi al contratto di manutenzione o di assistenza software, che rientra senza alcun dubbio nella categoria anzidetta. Tale negozio, nella prassi contrattuale risultante dai formulari di maggior diffusione, determina normalmente proprio una obbligazione di risultato a carico della software house, che Š infatti tenuta ad eliminare i guasti o gli errori che il programma presenti, sebbene tale obbligazione sia fortemente limitata da una serie di "disclaimer clauses" che ne riducono di molto la portata (12). In ogni caso, si tenga presente che l'inserimento di un contratto nell'ambito della categoria dei contratti informatici non determina, allo stato attuale, l'applicazione o l'applicabilit… di normative diverse da quelle legalmente previste per il tipo nel quale il contratto stesso rientri. In altre parole, ad esempio, il contratto con il quale si acquista un elaboratore elettronico resta sempre disciplinato dagli artt. 1470 ss. C.C., ossia resta sempre una compravendita, salve quelle modifiche che le parti, nell'esercizio dell'autonomia contrattuale, principio cardine del nostro ordinamento, intendano apportarvi, mediante la previsione di clausole che ne mutino il contenuto, senza peraltro alterarne l'assetto (13). 3.2. IL PROBLEMA DELLA QUALIFICAZIONE GIURIDICA DEI CONTRATTI ATIPICI: CONSIDERAZIONI GENERALI A questo punto dobbiamo chiederci se l'outsourcing di servizi informatici possa rientrare nella categoria dei contratti atipici, se, cioŠ, si tratti di un contratto che, pur non essendo regolato come contratto tipico dal Codice Civile e dalle leggi speciali, tenda a realizzare un interesse meritevole di tutela giuridica (art. 1322 c. 2 C.C.). Non possiamo qui soffermarci sull'importantissimo e tuttora apertissimo problema dei contratti atipici. Ci baster… osservare come tali contratti risultano in realt… sempre o l'evoluzione di schemi gi… esistenti, ovvero il risultato della commistione di due o pi— schemi diversi. Da tali schemi la giurisprudenza, nell'affrontare le controversie che involgano contratti atipici, deriva la disciplina da applicare, e questo ha portato autorevole dottrina a ritenere che l'atipicit… assoluta non esiste e che, conseguentemente, in ogni caso i giudici nel decidere trovano sempre riferimenti positivi cui fare affidamento (14). Nelle ipotesi di contratti sorgenti dalla commistione di due o pi— schemi tipici, i criteri utilizzabili per determinare la disciplina legale da applicare al caso concreto sono sostanzialmente due: quello dell'assorbimento o della prevalenza e quello della combinazione. Il primo criterio richiede la individuazione, all'interno del contratto posto in essere, del tipo principale o, appunto, prevalente, ossia il tipo la cui funzione pi— si avvicini a quella che le parti perseguono con il regolamento che hanno adottato. Tale criterio, sicuramente prevalente in giurisprudenza, incontra le forti perplessit… di autorevole e maggioritaria dottrina (15), in particolare per la evidente difficolt… che si presenta in caso di pi— interessi principali compresenti, nonch‚ per la considerazione che la semplice prevalenza dell'elemento funzionale non Š da sola sufficiente ad assicurare che la disciplina legale del tipo prevalente sia anche, nel caso concreto, la pi— adeguata a soddisfare gli interessi delle parti (). Per tali ragioni la indicata dottrina propende per il ricorso al criterio della combinazione, nel senso che l'interprete sar… tenuto ad individuare nel regolamento contrattuale quelle parti riconducibili ad un determinato tipo, per applicarvi la disciplina per tale tipo legalmente prevista, e a distinguerle da quelle che invece rientrano in schemi diversi, alla cui disciplina si ricorrer… per la regolamentazione di queste ulteriori parti. In questo modo, peraltro, non si realizza una vera e propria qualificazione del contratto secondo figure tipiche, bensŤ un procedimento analogico che confronta i vari momenti contrattuali con momenti simili disciplinati dalla legge, verificando di volta in volta quale situazione normativa debba considerarsi la pi— appropriata nel caso concreto (17). 3.3. ANALISI DEI SINGOLI CASI DI OUTSOURCING DI SERVIZI INFORMATICI: L'OUTSOURCING IN SENSO STRETTO Per inquadrare in maniera completa ed il pi— possibile esaustiva il fenomeno dell'outsourcing di servizi informatici, occorre esaminare singolarmente le varie forme sotto le quali esso pu• presentarsi, per determinare l'oggetto del contratto. L'unica cosa che si pu• dire sulla base di una visione generale del fenomeno Š che si tratta sempre di contratti a prestazioni corrispettive, ad esecuzione continuata o periodica, il che comporta l'applicabilit… di importanti norme del C.C., quali l'art. 1360 sugli effetti della condizione risolutiva, l'art. 1373 sul recesso unilaterale, l'art. 1458 sugli effetti della risoluzione del contratto, l'art. 1467 sull'eccessiva onerosit… sopravvenuta. Nel caso pi— semplice, e anche pi— frequente nella prassi commerciale, che potremmo definire outsourcing in senso stretto, ci troviamo di fronte alla prestazione di un servizio verso un corrispettivo. Come detto, il servizio consister… normalmente nella gestione del sistema informatico del cliente, ovvero nella predisposizione ed elaborazione di dati, e comunque, per quanto a noi interessa, avr… un oggetto "informatico". Essendo colui che presta il servizio un imprenditore, e provvedendo all'adempimento con organizzazione dei mezzi e con gestione a proprio rischio, Š altrettanto semplice ricondurre il rapporto nell'alveo dell'appalto di servizi ex art. 1655 C.C. Entro tale alveo la dottrina ha gi… provveduto a classificare altresŤ i c.d. computer services contracts (che sono sicuramente i pi— prossimi al contratto di outsourcing, come meglio vedremo in seguito) (18). Questo consente di trarre alcune importanti conclusioni. Anzitutto Š possibile qualificare la prestazione del fornitore del servizio di outsourcing come obbligazione di risultato. Ô noto, infatti, che l'appalto di servizi prevede a carico dell'appaltatore una prestazione di risultato, nel senso che l'appaltatore Š sempre tenuto al soddisfacimento dell'interesse del committente dedotto nel contratto, non essendo sufficiente per l'adempimento del contratto il semplice sforzo di diligenza diretto all'esecuzione dello stesso (art. 1176 c. 2 C.C.) (19). Nell'esercizio della loro autonomia contrattuale, le parti potrebbero, peraltro, disporre diversamente del contenuto del contratto, in modo da far sorgere a carico del fornitore una prestazione non di risultato ma di mezzi, avvicinando il rapporto all'area del contratto d'opera intellettuale (artt. 2222 e ss. C.C.). Ô immediatamente evidente come una situazione del genere determinerebbe un pesante aggravio dei rischi e conseguentemente dei costi a carico del cliente (soprattutto per le previsioni dell'art. 2236 in tema di responsabilit… del prestatore d'opera, e dell'art. 2237 in tema di recesso), ed una disciplina della denunzia dei vizi dell'opera o del servizio ben diversa da quella prevista in tema di appalto (si pensi solo alla necessit… per il cliente di denunziare i vizi dell'opera o servizio entro otto giorni dalla scoperta, ai sensi dell'art. 2226, laddove l'art. 1667 fissa in sessanta giorni dalla scoperta il termine entro il quale il committente deve denunziare i vizi stessi). Ulteriore aggravio per il committente deriverebbe, altresŤ, dalla necessit…, in caso di inadempimento del fornitore, di dover provare la negligenza di quest'ultimo, laddove nelle obbligazioni di risultato grava sul debitore, ai sensi dell'art. 1218, l'onere di provare che "l'inadempimento o il ritardo Š stato determinato da impossibilit… della prestazione derivante da causa a lui non imputabile". Ô quindi evidente la necessit… per il cliente di costringere il fornitore a stipulare un contratto che qualifichi espressamente la prestazione di quest'ultimo come di risultato. Anzi, dobbiamo sottolineare come, in una materia come quella informatica, Š sempre opportuno qualificare in tal modo l'obbligazione del fornitore, ai fini di una migliore tutela degli interessi dei clienti, di norma parte pi— debole, se non economicamente quanto meno contrattualmente (20). La possibilit… di far rientrare l'outsourcing in senso stretto nello schema dell'appalto comporta anche altre conseguenze, fra le quali l'applicabilit… dell'art. 1664 in materia di revisione del prezzo (norma, peraltro, derogabile dalle parti), e dell'art. 1656, che consente al fornitore di subappaltare la prestazione dei servizi informatici solo in presenza di una adeguata autorizzazione da parte del cliente. 3.4. Segue: OUTSOURCING E CONTATTI ASSOCIATIVI Quando il contratto di outsourcing si presenta in forme pi— complesse, lo si pu• avvicinare ai c.d. contratti associativi, in particolare all'associazione in partecipazione (artt. 2549 e ss. C.C.), ai consorzi con efficacia interna (artt. 2602 e ss. C.C.) e alle societ… (artt. 2247 e ss. C.C.). Talvolta si ricorre anche allo schema della joint-venture, che non Š regolata come tale nel Codice Civile. Nell'esperienza statunitense la figura pi— frequentemente richiamata Š quella della c.d. strategic partnership alliance, che, peraltro, non ha una particolare rilevanza giuridica ma piuttosto aziendalistica, alludendo alla partecipazione nel medesimo soggetto di due o pi— imprese con differenti interessi imprenditoriali (21). Il caso pi— noto Š quello gi… citato che ha visto la Kodak creare con la IBM, la Businessland e la DEC tre diverse societ…, ciascuna delle quali ha poi assunto la gestione in proprio di una parte del sistema informatico della Kodak. 3.5. Segue: OUTSOURCING E COMPUTER SERVICES CONTRACTS Si Š gi… accennato alla prossimit… dell'outsourcing di servizi informatici ai c.d. computer services contracts, ossia a quei contratti che hanno come oggetto la prestazione di un servizio informatico. In particolare dobbiamo dire che tali figure, nate sostanzialmente con le prime utilizzazioni che del computer si sono fatte nel campo commercial-industriale, si sono esplicitate nella pratica in tre schemi contrattuali, ognuno espressione di una delle tre attivit… di gestione dei dati. Tali attivit… sono l'acquisizione pura dei dati, o "data entry", che consiste in una semplice trasposizione delle informazioni fornite dal cliente da supporti cartacei a supporti magnetici; l'acquisizione ed elaborazione dei dati, o "pre- processing", nella quale al "data entry" si aggiunge l'elaborazione delle informazioni acquisite; l'elaborazione pura, che si ha allorquando il cliente viene fornito di terminali remoti attraverso i quali pu• accedere ai sistemi informatici del fornitore, per utilizzarli per elaborare i propri dati a distanza, evitando, pertanto, di acquistare un sistema EDP in proprio. Possiamo dire che attualmente i primi due schemi sono in sostanza spariti, ed anche il terzo si avvia ormai verso la desuetudine, determinata in particolare dal crollo dei prezzi dei sistemi informatici. Le aziende che sinora hanno operato nel campo dei computer services contracts hanno comunque compreso che per poter sopravvivere devono fornire nuovi e pi— specialistici servizi. Ô, dunque, da supporre che proprio da tale esigenza sia nato l'outsourcing come gestione completa dell'intero sistema informatico del cliente, e che, pertanto, esso possa esser visto non tanto come una figura contrapposta ai computer services contracts, quanto come la loro naturale evoluzione, la loro pi— moderna espressione (22). 4. L'OUTSOURCING DI SERVIZI INFORMATICI NELLA PRASSI COMMERCIALE Come abbiamo gi… accennato, nella prassi commerciale il contratto di outsourcing di servizi informatici si presenta come un contatto molto articolato, composto spesso da varie pagine. Ciascuna delle parti cerca di tutelare i propri interessi, inserendo clausole a lei favorevoli e limitando la portata di quelle a lei sfavorevoli. Ô soprattutto il cliente che deve tutelarsi il pi— possibile attraverso le trattative, perch‚ Š lui il soggetto che pi— potrebbe risultare danneggiato dai cattivi risultati del rapporto stesso. Non Š da escludere che, nel caso di societ… che si specializzino nella fornitura e nella gestione di servizi informatici, ci si trovi di fronte a formulari predisposti dal gestore. In questi casi trover… applicazione l'art. 1341 C.C., che prevede l'approvazione espressa di una serie di clausole fortemente limitative delle facolt… del cliente, quali quelle relative alle limitazioni di responsabilit…, alla facolt… per il gestore di recedere dal contratto o di sospenderne l'esecuzione, all'esistenza di termini di decadenza (si pensi alla denuncia dei vizi dell'opera), alle limitazioni alla facolt… di opporre eccezioni, alle restrizioni alla libert… contrattuale nei rapporti coi terzi (patti di esclusiva e di preferenza), alla tacita proroga o rinnovazione del contratto, alle clausole compromissorie o di derogha alla competenza dell'autorit… giudiziaria. 4.1. CLAUSOLE A GARANZIA DELL'AUTONOMIA DEL CLIENTE RISPETTO AL GESTORE Il primo problema che sorge nella redazione del contratto, che Š poi il problema principale dell'outsourcing, Š quello del c.d. jock-in, ossia quello del pericolo per il cliente di restare alla totale merc‚ del fornitore. Ô assolutamente indispensabile evitare che quest'ultimo assuma una posizione contrattuale eccessivamente rilevante, in modo da poter costringere il cliente a seguirlo in ogni scelta che egli faccia nella gestione del sistema. La via per evitare tali difficolt… passa soprattutto attraverso una chiara impostazione organizzativa e tecnica del problema da parte dell'azienda cliente, ed in particolare attraverso la scelta dei fornitori, scartando quelli che facciano scelte uniche, che, cioŠ, adottino architetture informatiche poco compatibili. Si deve, quindi, porre l'attenzione in particolare sulla reversibilit… della situazione, nel senso che il cliente deve sempre essere in grado di riprendere rapidamente il servizio in proprio ovvero affidarlo ad un altro fornitore, in caso di disservizi del rapporto o imprevisti di qualsiasi genere. Per garantirsi tale reversibilit…, il cliente deve, quindi, far sŤ che il fornitore si obblighi ad utilizzare mezzi standard e sistemi altamente compatibili nella gestione dei servizi. Ô, peraltro, chiaro che per il cliente, con il passare del tempo, diventa sempre pi— difficile, e soprattutto antieconomico, riprendere in proprio la gestione del sistema, in particolare in ragione delle economie di scala che l'azienda fornitrice Š in grado di produrre (23). 4.2. DISPARIT· DI CONOSCENZE TRA GESTORE E CLIENTE E OBBLIGO DI INFORMAZIONE Si Š gi… accennato al fatto che l'outsourcing pu• dare i migliori risultati solo nell'ambito di un rapporto di lunga durata. Questo, peraltro, comporta, vista l'ovvia impossibilit… di prevedere con una apprezzabile certezza la dinamica di sviluppo del rapporto, una differenza di conoscenze fra cliente e fornitore circa l'oggetto del contratto. Infatti solo il primo pu• prevedere con una ragionevole precisione l'andamento del proprio mercato e, conseguentemente, della domanda di outsourcing di servizi informatici rivolta al fornitore, mentre solo quest'ultimo Š in grado di rappresentarsi nel medio periodo l'evoluzione dell'informatica e, dunque, la possibilit… di offrire gli stessi servizi ad un prezzo inferiore, ovvero prestazioni migliori allo stesso prezzo. Da ci• deriva una comprensibile difficolt… di stabilire il prezzo del servizio, ma su questo punto torneremo in seguito. In relazione a ci•, nascono a carico delle parti, come in tutti i rapporti in cui sussistono differenze di conoscenze fra i contraenti, dei doveri di informazione nei confronti della controparte (24). Il cliente dovr… esplicitare nella maniera pi— ampia e inequivoca possibile le esigenze che intende soddisfare, nonch‚ le strategie aziendali che si prefigge di perseguire, in modo che il fornitore possa soddisfacentemente prevedere la portata dell'impegno che va ad assumere per fornire il servizio richiesto. Il dovere di informazione in capo al fornitore ha a sua volta un contenuto che pu• variare da caso a caso, spaziando dal semplice obbligo di avviso (l'obligation de renseignements della dottrina francese) ai pi— pregnanti obblighi di consulenza (devoir de conseil). Dovr… quindi, ad esempio, indicarsi al momento delle trattative quale appare il sistema migliore per realizzare i servizi che si richiedono, comparando tale sistema con gli altri utilizzabili e spiegandone pro e contro. Nel corso dell'esecuzione del rapporto, se, sempre a titolo di esempio, intervengono progressi tecnologici in grado di influire sullo svolgimento del medesimo, dovr… informarsene il cliente, indicando eventualmente i motivi che consiglino di passare ai sistemi pi— evoluti. Gli obblighi di informazione assumono, dunque, importanza tanto nella fase precontrattuale quanto in quella di esecuzione del contratto. Nel primo caso, un'eventuale violazione concreter…, ex art. 1337 C.C., un'ipotesi di responsabilit… precontrattuale, la quale, in situazioni particolarmente gravi, potrebbe determinare anche l'annullabilit… del contratto per dolo da reticenza o errore sull'oggetto del contratto (25). La violazione dei doveri di informazione che avvenisse durante l'esecuzione del contratto verrebbe, invece, a violare il principio del dovere di correttezza e buona fede ex art. 1375 C.C., e, dunque, determinerebbe l'obbligo del risarcimento del danno o, nei casi in cui appaia rimedio pi— idoneo, la risoluzione del contratto (26). 4.3. OGGETTO DELLA PRESTAZIONE E MODALIT· DI EROGAZIONE DEI SERVIZI Altri punti che nella stipula di un contratto di outsourcing devono essere chiaramente precisati sono quelli relativi all'oggetto della fornitura e alle modalit… di erogazione. In particolare il cliente, per le motivazioni in precedenza indicate sub 3.3, deve qualificare l'obbligazione del fornitore come di risultato e non di mezzi: il contratto deve, cioŠ, specificare che la prestazione di quest'ultimo si intende correttamente eseguita solo se viene raggiunto il risultato dedotto. A tale scopo vengono normalmente fissati dei livelli di fornitura dei singoli servizi (ad esempio un certo numero di elaborazioni di dati al giorno o al mese, oppure un certo numero di installazioni e collaudi di un determinato software). In secondo luogo, devono essere definiti i diritti di controllo del cliente circa i prodotti forniti, la qualit… e la tempestivit… di erogazione dei servizi da parte del fornitore e, nel caso di inottemperanza da parte di quest'ultimo, le opportune penali. Infatti, se Š vero che, in mancanza di specifiche previsioni contrattuali, si potr… di regola ricorrere alle norme del C.C. sull'appalto, Š altrettanto vero che queste, essendo state dettate tenendo presente quasi esclusivamente l'appalto relativo alla realizzazione di opere, mal si attagliano alla fornitura di servizi informatici (27). 4.4. DETERMINAZIONE DEL PREZZO Un ulteriore punto da ben delineare Š quello relativo alla fissazione dei prezzi dei servizi e dei prodotti, alle variazioni degli stessi, nonch‚ alle modalit… di pagamento. Allo stato attuale i fornitori di servizi (negli USA) prevedono clausole contrattuali standard nelle quali il corrispettivo della prestazione Š fissato in relazione ad un certo numero di elaborazioni, appartenenti ad uno specifico livello di servizio, potenzialmente oscillabili nella misura contenuta tra il 5% ed il 10% in pi— o in meno della qualit… prevista (con penali applicabili nel caso di superamento del limite). Gli elementi per la definizione del corrispettivo sono essenzialmente tre: il baseline processing cost, il costo dell'elaborazione stimato sul volume di lavoro dall'inizio del contratto; gli additional volume charges, il costo dipendente dall'incremento del volume di lavoro risultante dalla crescita interna o dall'acquisizione di ulteriori entit… produttive; gli inflation adjustments, un correttivo annuale (basato sull'indice dei prezzi al consumo) per compensare il fornitore del servizio dei maggiori costi dipesi dall'inflazione. Tuttavia, secondo una ricerca condotta su alcuni contratti concernenti l'outsourcing (28), normalmente il fornitore di servizi Š portato a negoziare liberamente tali clausole senza considerare altri importanti parametri per la definizione del corrispettivo. In particolare non si tiene abitualmente conto dell'incidenza di business success units (ad esempio un numero di applicazioni ed elaborazioni fisse, in particolare nel settore assicurativo e bancario), n‚ di un livello predefinito di deterioramento del sistema (quantificabile secondo la fonte citata in 100 ore di elaborazioni al mese). Inoltre gli additional volume charges non sono specificati, nella maggior parte dei casi, nelle clausole contrattuali, che propongono in merito una generica ulteriore negoziazione tra le parti, senza che siano fissati criteri standard di oggettiva valutazione: appare ovvio che la non determinabilit… del prezzo possa essere, in un prossimo futuro, elemento di forte instabilit… di siffatti rapporti negoziali. Per ovviare a tali incertezze sono stati proposti alcuni significativi rimedi in sede di definizione del contratto (29): utilizzare un algoritmo di definizione del prezzo di facile comprensione; determinare metodi di misurazione mensili del volume di lavoro; prevedere un meccanismo per la soluzione di casi eccezionali; inserire una disposizione che preveda un incremento annuale (del 5% almeno) del volume di lavoro base; applicare tale incremento mensilmente e non al termine dell'anno solare; definire livelli standard di servizio e criteri per la valutazione; stabilire un incremento percentuale delle tariffe in misura almeno pari alla inflazione. Normalmente il corrispettivo Š versato dal cliente sotto forma di canone periodico, a meno che l'outsourcing non si configuri come un contratto associativo che consenta al gestore di partecipare alla distribuzione degli utili realizzati dal cliente. In caso di outsourcing in senso stretto, se per avventura le parti non abbiano determinato il prezzo o comunque la relativa previsione negoziale non sia applicabile, si potr… ricorrere all'art. 1658, che assegna in ultima istanza un ampio potere discrezionale al giudice (30). 4.5. CLAUSOLE RELATIVE ALLA RISERVATEZZA Normalmente le parti inseriscono nel contratto di outsourcing alcune clausole relative alla sicurezza e segretezza dei dati che il cliente deve fornire al gestore affinch‚ questi possa prestare il proprio servizio (basti pensare alla creazione di archivi o alla gestione della contabilit…). Si tratta, peraltro, di clausole gi… conosciute dalla prassi commerciale anche italiana. Nel nostro Paese, infatti, la mancanza, fino a pochissimo tempo fa, di una disciplina generale sulla riservatezza e la residuale efficacia di un generico dovere di correttezza nell'adempimento dell'obbligazione ex art. 1175 C.C., avevano suggerito l'inserimento di clausole ad hoc sugli obblighi di riservatezza, di confidenzialit… e di sicurezza dei dati in quasi tutti i contratti di informatica. Oggi il problema Š stato in parte superato, dopo l'entrata in vigore della legge 31 dicembre 1996 n. 675 sulla tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali. 4.6. CLAUSOLE RELATIVE ALLA PROPRIET· DEI BENI Nei contratti di outsourcing di servizi informatici vengono spesso inserite clausole che disciplinano la propriet… dei beni oggetto dei servizi prestati dal gestore, con particolare riferimento ai c.d. diritti sui beni immateriali. La disciplina generale dettata dagli artt. 2584 e ss. C.C. e dal R.D. 1127/39 viene talora estesa per garantire al cliente alcuni diritti sulle eventuali invenzioni fatte dal gestore nel corso dell'esecuzione del contratto. 4.7. CLAUSOLE RELATIVE ALLA DURATA DEL CONTRATTO E AI DIRITTI DI ESCLUSIVA E DI PREFERENZA Ô importante che le parti definiscano con esattezza la durata del contratto. Normalmente essa Š stabilita in uno o pi— anni. Di solito si tende a creare rapporti abbastanza stabili, prevedendo una durata di cinque anni o anche pi—. Se, per qualche ragione, le parti non avessero fissato un termine finale, potr… trovare applicazione l'art. 1558 C.C. in caso di outsourcing in senso stretto, oppure le relative norme dettate per i singoli contratti associativi. Legato al problema della durata del contratto Š, per certi aspetti, quello dell'eventuale diritto di esclusiva. Essa pu• essere stabilita sia a favore del cliente, nel senso che il gestore si impegna ad effondere tutte le proprie energie verso quel cliente e non per altri, sia a favore del gestore, quando, cioŠ, il cliente si impegna a non rivolgersi ad altri fornitori di servizi informatici. La prima ipotesi si verifica di solito quando il cliente ed il gestore appartengono allo stesso gruppo imprenditoriale o quando pi— imprese che necessitano di dare in outsourcing la gestione dei propri servizi informatici danno vita ad una joint-venture. Trattandosi di una clausola che limita la concorrenza, si applica l'art. 2596 C.C., secondo cui tale diritto pu• avere una durata massima di cinque anni. Concettualmente diverso Š il patto di preferenza, regolato dall'art. 1566 in tema di contratti di somministrazione, che certamente le parti possono inserire nel contratto di outsourcing. In questo caso si garantisce al gestore il diritto di essere preferito ad altri nel momento del rinnovo del contratto. 4.8. CLAUSOLE RELATIVE ALLA RISOLUZIONE, ALLA RESCISSIONE E AL RINNOVO DEL CONTRATTO Trattandosi di contratti di durata a prestazioni continuative o periodiche, molta importanza riveste il problema della risolubilit… del contratto. Secondo l'art. 1453 C.C. la risoluzione pu• essere chiesta in caso di inadempimento della controparte. Ô opportuno che il cliente impedisca l'inserzione di una clausola risolutiva espressa a favore del fornitore del servizio, onde evitare di trovarsi improvvisamente senza servizio informatico. Ô bene, invece, che vengano indicati congrui termini di preavviso per la disdetta da parte del gestore, in modo da consentire al cliente la possibilit… di contattare altri fornitori. Molto importante Š anche l'ipotesi di impossibilit… sopravvenuta di una delle prestazioni. In particolare, con riferimento al gestore dei servizi informatici, possono verificarsi guasti dei sistemi informatici o interruzioni delle linee telefoniche che non possono essere imputati al gestore. A parte il caso, molto raro, di impossibilit… totale della prestazione, si devono analizzare le ipotesi di impossibilit… temporanea o parziale. Nel primo caso potr… trovare applicazione l'art. 1256 c. 2 C.C., secondo il quale, "se l'impossibilit… Š solo temporanea, il debitore, finch‚ essa perdura, non Š responsabile del ritardo nell'adempimento. Tuttavia l'obbligazione si estingue se l'impossibilit… perdura fino a quando, in relazione al titolo dell'obbligazione o alla natura dell'oggetto, il debitore non pu• pi— essere ritenuto obbligato ad eseguire la prestazione ovvero il creditore non ha pi— interesse a conseguirla". Per il caso di impossibilit… parziale, invece, provvedono gli artt. 1258 e 1464: la controparte ha diritto ad una corrispondente riduzione della propria prestazione e pu• anche recedere dal contratto qualora non abbia un interesse apprezzabile all'adempimento parziale. L'art. 1467 C.C. prevede, inoltre, la possibilit… di risoluzione del contratto per eccessiva onerosit… sopravvenuta di una delle prestazioni dovuta al verificarsi di "avvenimenti straordinari e imprevedibili". La controparte pu• evitare la risoluzione del contratto offrendo un aumento della propria controprestazione. Ô da notare, peraltro, che normalmente nei contratti di outsourcing di servizi informatici compaiono delle clausole che prevedono l'adeguamento del prezzo nel corso dell'esecuzione del contratto, il che rende assai difficile il verificarsi di questa ipotesi. Per quanto riguarda la rescissione del contratto, l'unica ipotesi che pu• venire in considerazione Š quella prevista dall'art. 1448, se si tiene conto che un'azienda pu• trovarsi nella necessit… di reperire rapidamente un gestore di servizi informatici per evitare di rimanere schiacciata dalla concorrenza e l'ente gestore potrebbe coscientemente approfittare di tale situazione. Le parti possono prevedere la rinnovazione tacita del contratto. Tuttavia, trattandosi di rapporti nei quali Š difficile determinare fin dall'inizio gli oneri e i benefici, Š preferibile ricorrere a clausole che incentivino la rinnovazione espressa, quali il patto di preferenza o la previsione di agevolazioni sul prezzo. BIBLIOGRAFIA Nella stesura di questa tesi mi sono avvalso principalmente dei seguenti articoli: Pasquale VarŤ, Outsourcing di servizi informatici, apparso nella rivista Informatica e Diritto, 1995, parte seconda, pagg. 83 e ss.; F. Cardarelli, La cooperazione fra imprese nella gestione di risorse informatiche: aspetti giuridici del c.d. "outsourcing", nella rivista Diritto, Informazione e Informatica, 1993, parte prima, pagg. 85 e ss. Altre notizie sull'outsourcing di servizi informatici si possono trovare in: A. Leggio, L'outsourcing, in Atti del Convegno Italsiel "Gli aspetti tecnici, economici, giuridici e fiscali dell'outsourcing", Roma, 16/10/91. Una descrizione dettagliata del caso Codak-IBM- Dec-Businessland Š contenuta nel numero 111 (aprile 1991) della rivista Zerouno. Altre esempi di outsourcing di servizi informatici negli USA si possono trovare in Outsourcing Industry Service, Gartner Group, 14/8/91. Sempre sullo stesso argomento G. Criscuoli, Una nuova figura d'appalto: il computer services contract, nella rivista curata da P. Verrucoli "Nuovi tipi contrattuali e tecniche di redazione nella pratica commerciale", Milano, 1988, pagg. 374 e ss. Le informazioni relative alla vicenda CSO (Centro Supporti Operativi) sono state tratte dal quotidiano "Il sole-24 ore" del 19/3/1992. Le notizie sull'outsourcing realizzato dalla Merloni e dalla Telecom Italia e su altri casi italiani di outsourcing si possono reperire nella rivista PC Week Italia n.34 del 15/10/96. Molti studiosi si sono occupati dei "contratti informatici". In particolare G. De Nova, L'oggetto del contratto: considerazioni di metodo, nella raccolta curata da G. Alpa e V. Zeno-Zencovich "I contratti di informatica", Milano, 1987, pagg. 21 e ss.; pi— recentemente G. Alpa, Sulla qualificazione dei "contratti di informatica", nella rivista Economia e diritto del terziario, 1989, parte seconda, pagg. 8 e ss. L'impossibilit… di ricorrere alla categoria dei c.d. "contratti informatici" Š confermata da F. Gazzoni, Manuale di diritto privato. Napoli 1992, pagg. 767 e ss. Il tema della qualificazione giuridica dei contratti atipici Š stato assai discusso. Attualmente la dottrina si Š orientata verso il criterio della combinazione, in contrapposizione alla giurisprudenza che preferisce affidarsi a quello dell'assorbimento o della prevalenza. Sul punto ho consultato i seguenti testi: C.M. Bianca, Diritto civile - il contratto, Milano 1987, pagg. 452 e ss.; G. De nova, Nuovi contratti, Torino 1990. Sul tema della qualificazione giuridica dell'obbligazione assunta dal fornitore di servizi informatici ho consultato G. Sbis…, Profili generali dei contratti di utilizzazione dei computers, nella raccolta curata da G. Alpa "I contratti di utilizzazione del computer, Milano 1984, pagg. 23 e ss. Sul fenomeno dei "computer serivices contracts si possono consultare vari testi fra cui: G. Criscuoli, Una nuova figura di appalto: il computer services contract, nella raccolta curata da P. Verrucoli "Nuovi tipi contrattuali e tecniche di redazione nella pratica commerciale", Milano 1988, pagg. 374 e ss.; G. Alpa, Il diritto dei computers, nella raccolta curata dallo stsso G. Alpa "I contratti di utilizzazione del computer", Milano 1984, pagg. 1 e ss.; E. Moscati, Appalto di sistemi e di servizi informatici, nella raccolta curata da G. Alpa e V. Zeno-Zencovich "I contratti di informatica, Milano 1987, pagg. 227 e ss.; autori vari, nella raccolta curata dal Centro Calamandrei "I contratti di computer services", nella rivista Diritto, Informazione e Informatica, 1988, pagg. 177 e ss. Quando vi Š una disparit… di conoscenze tra le parti, secondo una autorevole dottrina, cui ho aderito, sorge sempre per la parte pi— informata un obbligo di trasmettere all'altra le conoscenze necessarie ad una corretta predisposizione del contratto. Sul punto ho seguito M. Monina, Contratti informatici e obblighi di informazione, nella raccolta curata da G. Alpa e V. Zeno- Zencovich "I contratti di informatica", Milano 1987, pagg. 115 e ss.; E. Giannantonio, Manuale di diritto dell'informatica, Padova 1994, pagg. 191 e ss. Anche la reticenza pu• dare luogo a responsabilit… precontrattuale e contrattuale. Sul punto G. Visintini, La reticenza nella formazione dei contratti, Padova 1972, pagg. 91 e ss. INDICE INTRODUZIONE 1 1. L'OUTSOURCING IN GENERALE 4 2. L'OUTSOURCING DI SERVIZI INFORMATICI 6 3. QUALIFICAZIONE GIURIDICA DELL' OUTSOURCING DI SERVIZI INFORMATICI 9 3.1. IMPOSSIBILIT· DI RICORRERE ALLA CATEGORIA DEI CONTRATTI INFORMATICI 10 3.2. IL PROBLEMA DELLA QUALIFICAZIONE GIURIDICA DEI CONTRATTI ATIPICI: CONSIDERAZIONI GENERALI14 3.3. ANALISI DEI SINGOLI CASI DI OUTSOURCING DI SERVIZI INFORMATICI: L'OUTSOURCING IN SENSO STRETTO 17 3.4. SEGUE: OUTSOURCING E CONTATTI ASSOCIATIVI20 3.5. SEGUE: OUTSOURCING E COMPUTER SERVICES CONTRACTS 21 4. L'OUTSOURCING DI SERVIZI INFORMATICI NELLA PRASSI COMMERCIALE 23 4.1. CLAUSOLE A GARANZIA DELL'AUTONOMIA DEL CLIENTE RISPETTO AL GESTORE 24 4.2. DISPARIT· DI CONOSCENZE TRA GESTORE E CLIENTE E OBBLIGO DI INFORMAZIONE 25 4.3. OGGETTO DELLA PRESTAZIONE E MODALIT· DI EROGAZIONE DEI SERVIZI 27 4.4. DETERMINAZIONE DEL PREZZO 29 4.5. CLAUSOLE RELATIVE ALLA RISERVATEZZA 31 4.6. CLAUSOLE RELATIVE ALLA PROPRIET· DEI BENI32 4.7. CLAUSOLE RELATIVE ALLA DURATA DEL CONTRATTO E AI DIRITTI DI ESCLUSIVA E DI PREFERENZA 32 4.8. CLAUSOLE RELATIVE ALLA RISOLUZIONE, ALLA RESCISSIONE E AL RINNOVO DEL CONTRATTO 34 BIBLIOGRAFIA 37 _______________________________ 1 Per comprendere l'importanza del fenomeno negli USA baster… dire che nel 1990 il valore del mercato dell'outsourcing Š stato valutato in circa 80 miliardi di dollari ed era stimato per il 1995 in circa 150 miliardi di dollari, con un tasso di incremento annuo pari al 15%. In Gran Bretagna ed in Italia, invece, il valore del mercato nel 1990 era stimato rispettivamente in circa 3 miliardi di sterline e 8.000 miliardi di lire (cifre che sostanzialmente si equivalgono) e si prevedeva un tasso di incremento annuo intorno al 20% (dati tratti da A. Leggio, L'outsourcing, in Atti del Convegno Italsiel "Gli aspetti tecnici, economici, giuridici e fiscali dell'outsourcing", Roma, 16/10/91). 2 I dati relativi ai due contratti di outsourcing sopra riportati sono stati tratti da: AA.VV., Outsourcing Industry Service, Gartner Group, 14/8/91. Per informazioni di carattere generale su questo caso di outsourcing, il quale, pur non potendo rientrare nell'outsourcing in senso stretto, rappresenta pur sempre un esempio paradigmatico di partnership alliance, si pu• consultare il numero 111 dell'aprile 1991 della rivista Zerouno). Vedere anche G. Criscuoli, Una nuova figura d'appalto: il computer services contract, in AA.VV. (a cura di P. Verrucoli), Nuovi tipi contrattuali e tecniche di redazione nella pratica commerciale, Milano, 1988, pag. 1. 3 Fonte: Il sole-24 ore, 19/3/1992. 4 Fonte: PC Week Italia n.34, 15/10/96. Qui Š evidente che il "core business" (la progettazione e produzione di elettrodomestici) non ha nulla a che vedere con la gestione del servizio informatico realizzata in outsourcing. Il ricorso all'outsourcing consentir… alla Merloni di impegnare il proprio personale, anche quello esperto di informatica, alla progettazione di elettrodomestici. Ricorrendo all'insourcing, invece, parte del personale avrebbe dovuto dedicarsi alla progettazione e realizzazione della rete telematica. 5 Ibid. 6 P. VarŤ, Outsourcing di servizi informatici, in Inf. e Dir., II, 1995, pagg. 83 e ss.; F. Cardarelli, La cooperazione fra imprese nella gestione di risorse informatiche: aspetti giuridici del c.d. "outsourcing", in Dir. Inf. Inf., 1993, I, pagg. 85 e ss. 7 Solo il diritto dei consumatori ha assunto ultimamente un valore autonomo, grazie all'approvazione della L. 6 febbraio 1996 n. 52, che ha introdotto nel nostro ordinamento la figura del consumatore come soggetto titolare di particolari diritti nei rapporti con i professionisti. 8 La dottrina Š sostanzialmente concorde sul punto. Vedi, per tutti, G. De Nova, L'oggetto del contratto: considerazioni di metodo, in AA.VV. (a cura di G. Alpa e V. Zeno-Zencovich), I contratti di informatica, Milano, 1987, pagg. 21 e ss., e, pi— recentemente, G. Alpa, Sulla qualificazione dei "contratti di informatica", in Economia e diritto del terziario, 1989, II, pagg. 8 e ss. 9 In questo senso si pu• ricordare come, ad esempio, la c.d. consumer law, anche quando non aveva alcuna autonomia sistematica, abbia comunque portato a leggi, come quella sulle etichette o sul peso netto, che sotto molti aspetti, quali l'offerta, la definizione dell'oggetto, della qualit…, del prezzo, si discostano dalla disciplina codicistica. 10 CosŤ P. VarŤ, Outsourcing di servizi informatici, op. cit., pag. 90; F. Cardarelli, La cooperazione fra imprese..., op. cit., pag. 87. 11Opp. e locc. ultt. citt. 12 P. VarŤ, Outsourcing di servizi informatici, op. cit., pag. 90. 13Ibid., pag. 91. 14 F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli 1992, pagg. 767 e ss. 15 Per tutti, vedi C.M. Bianca, Diritto civile - il contratto, Milano 1987, pagg. 452 e ss.; F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, op. e loc. cit. 16 CosM P. VarM, Outsourcing diservizi informati ci, op. cit., pag. 92; C.M. Bianca, Il 17 CosŤ P. VarŤ, Outsourcing di servizi informatici, op. cit., pag. 92; C.M. Bianca, Il I computer services contracts sono aŁcord i in forza dei quali un centro di calcolo assume, con l'organizzazione di mezzi e gestio 19 P. VarŤ, Outsourcing di servizi informatici, op. cit., pag. 93. 20 In tal senso ibid., pag. 94; G. Sbis…, Profili generali dei contratti di utilizzazione dei computers, in AA.VV. (a cura di G. Alpa), I contratti di utilizzazione del computer, op. cit., pagg. 23 e ss. 21 P. VarŤ, Outsourcing di servizi informatici, op. cit., pag. 94; F. Cardarelli, La cooperazione fra imprese..., op. cit., pag. 95. 22 Sul rapporto tra outsourcing di servizi informatici e computer services contracts vedi P. VarŤ, Outsourcing di servizi informatici, op. cit., pag. 94. Per una descrizione dettagliata del fenomeno dei computer services contracts, fenomeno ormai in via di estinzione, vedi: G. Alpa, Il diritto dei computers, in AA.VV. (a cura di G. Alpa), I contratti di utilizzazione del computer, Milano 1984, pagg. 1 e ss.; E. Moscati, Appalto di sistemi e di servizi informatici, in AA.VV. (a cura di G. Alpa e V. Zeno-Zencovich), I contratti di informatica, op. cit., pagg. 227 e ss.; AA.VV. (a cura del Centro Calamandrei), I contratti di computer services, in Dir. Inf. Inf., 1988, pagg. 177 e ss. 23 Sul punto ibid., pag. 95. 24 Tali differenze si notano in particolare nei contratti informatici: vedi in proposito M. Monina, Contratti informatici e obblighi di informazione, in AA.VV. (a cura di G. Alpa e V. Zeno-Zencovich), I contratti di informatica, op. cit., pagg. 115 e ss. Pi— in generale, vedi E. Giannantonio, Manuale di diritto dell'informatica, Padova, 1994, pagg. 191 e ss. 25 In tal senso, vedi G. Visintini, La reticenza nella formazione dei contratti, Padova, 1972. Vedi anche E. Giannantonio, Manuale di diritto dell'informatica, op. e loc. cit. 26 G. Visintini, La reticenza..., cit. pag. 319. Per una disamina dettagliata dei singoli casi in cui sussiste il dovere di informazione a carico delle parti vedi F. Cardarelli, La cooperazione fra imprese..., op. cit., pag. 88. 27 Sul punto vedi P. VarŤ, Outsourcing di servizi informatici, op. cit., pag. 96. 28 AA.VV., Outsourcing industry service, op. cit. 29 Op. ult. cit. 30 Per un'ampia trattazione del problema della determinazione del prezzo nei contratti di outsourcing vedi F. Cardarelli, La cooperazione fra imprese..., op. cit., pag. 93.